지난주 칼럼의 연장선으로 오늘은 민사적인 불법행위의 하나인 부당 소송(Malicious Prosecution)에 대해 설명하겠다.
간단한 정의로 개연성 있는 이유(Probable Cause)없이 악의적으로 남을 형사적으로나 민사적으로 소송하는 것을 malicious prosecution이라 한다. 예를 들어 Mr. Smith가 Mr. Jones에 대해 합리적으로 볼 때 이길 수도 없는 소송을 악의적으로 제기해 Mr. Jones를 괴롭혔다고 하자. Mr. Jones는 이 부당한 소송을 당하면서 쓴 변호사 비용과 피해를 입은 것을 보상받으려면 malicious prosecution이라는 소송을 Mr. Smith에게 해야 하는데 malicious prosecution을 성공적으로 하기 위해서는 다음과 같은 몇 개의 요소를 충족 시켜야 한다.
첫째, 부적절한 민사 소송이 제기된 경우여야 한다. 다시 말하면 조작된 클레임(claim)을 제기해 민사 절차와 제도를 그릇된 목적으로 사용하는 것이다.
둘째, 이 부적절한 소송에서 피고가 이겨야 한다. 이기기 전까지는 조작된 claim을 한 원고에게 malicious prosecution이라는 고소를 할 수 없다.
셋째, 부적절한 소송을 처음 제기한 원고가 “Probable Cause”없이 소송을 했다는 것을 malicious prosecution 소송을 제기한 원고가 증명해야 한다. 즉 객관적이고 합리적으로 볼 때 이길 수 없는 소송을 시작하고 지속했다는 것이다.
넷째, 처음 부당한 고소를 할 때 악의적 의도(malice)가 있었다는 것을 증명해야 한다. 한 예를 들면 소송을 한 목적이 그 claim의 정당성과 상관없이 돈을 받아 내려고 했을 때는 이 요소가 충족 될 수 있다.
이러한 부적절한 소송을 하는 사람은 malicious prosecu-tion에서 피고에게 졌을 때 부적절한 소송을 당한 피고인에게 그 사람이 그 소송을 방어하기 의해 들어간 변호사 비용을 물어내고 또, 그 사람이 잃어버린 명예, 또 받은 정신적인 고통 등을 돈으로 보상해야 한다. 이런 법은 Bertero v. National General Corp과 다른 유명한 판례법에 잘 서술되어 있다.
또 이러한 부적절한 소송의 경우 소송을 고의적이고 악의적으로 하는 변호사도 malicious prosecution의 대상이 될 수도 있다. 이 법은 신중하게 고려하고 상황마다 정확한 분석이 필요하므로 전문가와 상의해야 한다.
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방일영
<변호사·MS&K>