이재용 삼성 총수의 영장이 기각된데 대하여 ‘유전무죄’ ‘정의는 어디에’ 또는 ‘환영한다’ 등의 논평이 톱기사로 등장한다. 헌법이 규정한데로 “형사피고는 재판에서 유죄판결이 날 때까지 무죄로 추정 한다”와 “사전 구속영장은 도주나 증거인멸의 위험이 있을 때로 제한 한다”는 규정으로 볼 때 영장 기각은 당연한 조치인데도 불구하고 이러한 논평이 나오는 이유를 살펴본다. 이것은 한국 국민은 헌법이 보장하는 이러한 국민의 권리에 익숙하지 못한 탓인 것 같다.

한국민은 1948년 미국식 헌법이 제정되어 역사상 최초로 국민이 나라의 주인이 되는 민주주의 대한민국을 갖게 된다. 그러나 법을 집행하고 운영하는 판사도, 검사도, 변호사도 미국식 헌법이 명한대로 이행하지 못하고 있다. 새로 만들어 입힌 민주주의란 옷이 몸에 익숙하지 않기 때문이다.

미국식 헌법에 준한 형사재판을 위해서는 첫째로 불구속 원칙을 지켜야한다. 이것이 인권침해를 차단하는 첫 번째 요소다. 이재용 삼성 부회장이 도주할 사람이 아니고 삼성이 스포츠재단에 금액을 기부한 증거는 이미 확보되어 있는데 무슨 근거로 구속한단 말인가? 영장 판사의 기각 결정은 환영하지만 기각 이유가 맘에 안 든다. “뇌물범죄의 요건이 되는 댓가 관계와 부정한 청탁에 대한 구체적 사실관계와 법률적 평가를 둘러볼 때…”의 이유로 기각 한단다. 그 이슈는 훗날 재판에서 담당판사(Trial judge)가 할 일이고 영장 판사는 “도주의 우려”와 “증거 인멸”의 이유가 없음으로 기각하면 될 일인데 앞으로 있을 재판에서의 담당 판사의 몫까지 한 셈이다. 포도청 관행을 넘지 못하고 있음이다.

정유라 학생에게 학점을 후하게 줬다는 이유로 해당 교수를 구속한 것은 민주주의 헌법상 있을 수 없는 정부의 횡포다. 이러한 교수의 행위는 기껏 해 봐야 교칙에 의한 징계에 해당하는 사건일 텐데 그것도 사립학교에서 구속이라니? 백보 양보해서 형사 입건이 타당하다고 치더라도 그 교수가 도주할 우려가 있단 말인가? 이미 주어진 학점이 기록에 남아 있을텐데 무슨 증거인멸의 위험이 있단 말인가? 구속영장을 신청하는 검사도, 영장을 발부하는 판사도 ‘포도청 멘탈(Mental)’을 넘지 못하고 있다. 피의자의 변호사는 왜 헌법이 보장하는 이 막중한 피의자의 권리를 주장하지 않는지 답답하다.

일전에 헌법재판소에서 박 대통령이 제출한 세월호 참사 당일 7시간 행적에 대한 설명이 부족하다고 다시 제출하란다. 헌법에 기초한 형사 소송에서는 ‘공방 논쟁(Adversary arguments)’에 의해서 사실을 규명하고 재판부는 양측 공방에서 심판 역할만 해야 하며 한쪽을 돕는 행위를 해서는 안 된다. 판사의 ‘중립(Impartiality)의무‘를 위반하는 처사이기 때문이다. 그 7시간 이슈를 심의하기 전에 그것이 과연 탄핵사건의 이슈가 되는지를 먼저 결정해야 하는 것이 헌재의 임무다.

본 탄핵재판에서 대통령의 탄핵사유가 되는 불법행위가 있었음은 원고 측에서 증명할 책임일 뿐, 대통령 측이 그의 결백을 증명할 의무가 없음을 왜 재판부에 항변하지 않는지 답답하다.

특검은 마치 저승사자처럼 군림한다. 마구잡이로 구속영장을 청구한다. 구속영장의 거의 다는 ‘도주’와 ‘증거인멸’의 이슈로 볼 때 구속에 해당되는 사건이 아니다. 그러나 거의 다 영장이 발부된다. 대통령의 면책특권은 헌법이 보장하고 있는데도 불구하고 특검은 대통령을 대면 조사 한단다.

포도청의 폭주가 오늘날 민주주의 대한민국 법정에서 연출되고 있음은 개탄할 일이다.
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<이인탁 변호사 페어팩스, VA>