전쟁은 정부의 가장 중대한 임무이다. 하지만 이를 정의하기 어렵고, 선전포고를 하는 경우는 드물며, 헌법적 가치와 절차를 전쟁에 적용하는 데에는 많은 문제가 따른다. 특히 오늘날 대통령의 권한이 대통령 개인의 헌법적 양심 이외의 다른 제약으로부터 자유롭다는 점에서 이는 더욱 더 화급하고 어려운 문제가 되었다.

미국 독립전쟁 기간과 1788년 헌법이 비준되기 이전까지 연방정부에는 뚜렷한 행정부가 존재하지 않았다. 연방 헌법의 전신인 연합규약의 취약성과 조지 워싱턴이 대통령직을 정의할 초대 대통령이 될 것이라는 일반적 인식 때문에 연방헌법 제2조는 대통령 권한의 확장에 본질적으로 관대한 입장을 취하게 됐다.

스탠포드 법대교수이자 전 연방판사인 마이클 W. 맥코넬은 그의 저서 ‘왕이 되고자 하지 않는 대통령: 헌법 아래서의 행정권’에서 연방헌법 제1조는 의회에 ‘명시적으로 부여된 입법권’을 일일이 열거하고 있는 반면 제2조는 행정적 성격의 모든 권한은 대통령이 행사한다고 간단히 규정하고 있다고 지적한다. 1789년에는 행정부의 규모가 의회보다 작았기 때문에 대통령의 권한은 미미했다. 하지만 오늘날 행정권은 모든 곳에 두루 미치고 있다.

제헌의회는 의회의 권한을 ‘전쟁을 할 권한’에서 ‘전쟁을 선포할 권한’으로 변경했고, 이에 따라 대통령의 전쟁 권한이 확대됐다. 제헌의회는 ‘전쟁을 수행할 권한’이 (회기 종료가 잦은) 의회에 속할 경우 대통령이 갑작스런 공격을 막아낼 수 없을 것으로 우려했다. 또한 전쟁 선포권은 이미 무의미한 것이었다: 당시 (그리고 그 이후에도) 대부분의 전쟁은 실제로 전쟁을 시작함으로써 선포됐다. 알렉산더 해밀턴은 연맹주의자논문 25호에서 “공식적인 선전포고 의식은 최근들어 무용해졌다”고 지적했다. 1942년 이후 의회는 (독일과 연합한 불가리아, 헝가리, 루마니아 같은 나라를 상대로) 따로 선전포고를 하지 않았다. 대신 의회는 군사력 사용을 승인하는 법안을 연이어 통과시켰다.

(인디언 원주민 부족들과 거래한) 조지 워싱턴, (프랑스와 전쟁에 준하는 사변을 치른) 존 애덤스, (바르바리 전쟁을 수행한) 토마스 제퍼슨 등 건국 초기 대통령들의 자제력 있는 결정을 인용하면서 맥코넬은 전쟁 권한에 대한 원칙주의적 이해는 “전쟁행위에 해당하는 공격적인 군사작전에 군사력을 동원하기 전에 대통렁은 의회의 승인을 받아야 한다는 것”이라고 결론짓는다.

하지만 맥코넬은 최근 법무부 법률고문실이 ‘성격, 규모 및 진행 기간’이 ‘충분히’ 광범위하지 않은 군사작전은 의회의 승인을 요구하는 ‘전쟁’에 해당하지 않는다고 ‘반복적으로’ 밝혔다고 지적한다. 맥코넬은 “이런 해석은 객관적인 국가들의 법에 근거한 건국시대의 이해라는 제약에서 벗어나 ‘충분한’ 범위에 대한 골디록스식 질문으로 대체하고 있다”고 신랄하게 비난한다.

건국시대에 의회는 육군을 육성하거나 해군을 유지하지 않음으로써 대통령을 통제할 수 있었다. (주 민병대는 정규군보다 훨씬 규모가 컸다.) 오늘날의 대통령들은 거대한 규모의 국가 상비군을 보유하고 있고, 이들을 동원하는데 있어 의회의 허락을 구해야 할 ‘실질적인 필요성’이 없다. 그러나 맥코넬은 의회의 예산편성 권한은 ‘거의 무제한적’이며 미국의 베트남전 개입을 종식시키는데에도 이 권한이 행사되었다고 지적한다.

버지니아 로스쿨의 사이크리슈나 방갈로어 프라카슈 교수는 “의회가 행사하지 않기로 한 군사적 재량권은 그것이 무엇이건 대통령에게 주어야 한다”고 주장한다. 의회는 군사력 사용에 대한 간헐적이고 선택적이며 광범위한 승인을 해준데 이어 대통령의 방대한 ‘특권’을 용인하는 쪽을 선택했다. 존 로크는 이를 ‘법의 처방없이 재량에 따라 행동할 권한’으로 정의했다.

이것이 주는 교훈은 명백하다. 헌법조문이나 구조에 기대어 수 십년에 걸쳐 대통령이 정상으로 만들어 놓은 관행을 저지할 수 있다고 기대하지 말라는 것이다. 대통렁은 전쟁 수행과 관련해 원하는대로 행동한다. 현 대통령은 (예컨대 전쟁을 마약 밀수 용의자들이 저지르는 행위로 정의하는 등) 특권을 얼토당토 않게 남용한다. (관세를 정당화하기 위한 ‘비상사태’ 선포, 출생시민권을 보장한 14차 수정헌법 개정을 위한 행정명령 등) 국내 문제의 경우 아마도 그는 조만간 헌법의 제약을 받게 될 것이다. 그러나 전쟁수행에 관한 한 헌법, 의회와 규범의 엉성한 그물만으로는 대통렁의 폭주를 막지 못한다.

맥코넬의 책 서문에 등장하는 ‘헌법의 타락’이라는 만연된 정서를 감안하면 대통령의 헌법적 양심 운운하는 것 자체가 시대착오적으로 들릴 수 있다. 그러나 불과 몇 년 안에 개인적 겸손과 성문화되지 않은, 도덕적이고 신중한 원칙들에 기초하여, 품위있는 사람들로부터 품위있는 존중을 요구하는 대통령의 자기 절제가 다시 가능해질 수 있다.

<조지 F·윌 워싱턴포스트 칼럼니스트>