대한민국 헌법의 모순을 지적하고자 한다. 1948년 7월 12일에 제정 공포한 후 9번에 걸쳐 개정 하였으나 근본적인 모순은 떨쳐버리지 못하고 있음을부언한다. 이를 논하기에 앞서헌법의 유래부터 설명하고자 한다. 지구상의 최초의 헌법은 미국 헌법이다. 1791년에 10개 조항의 민권법(bill of rights)이 헌법의 일부로 채택됨으로써 미합중국 헌법이 완성된 이후 총 25개 의 수정안(amendments)이 가해졌다. 이것이 지구상의 최초의 헌법이다. 그러나 1215년 영국왕 존(King John)이 대 헌장(Magna carta)을 통해서 발표한국민에 대한 인권을 보장하는약속문이 역사적으로 중요한 계기가 됐음을 상기한다.
미 헌법 수정 14조(14 theamendment)의 “정부는 법적절차 없이 국민의 생명과 자유와재산을 침해할 수 없다”라는 대목은 대 헌장의 그것과 너무나유사한 표현이다. 대 헌장의 목적은 국왕이 국민의 자유를 보장하겠다는 약속이었고 그 약속은 아직까지 지켜져오고 있으며,영국국민은 그들의 자유를 보장받기 위한 별도의 헌법을 필요로 하지 않는 것 같다. 그래서 영국은 유일하게 헌법이 없는 나라다.
미국이 영국의 식민 지배로부터 해방되었음은 미국 국민을해방시켰을 뿐만 아니라 전 세계인들에게 그들의 지배자로부터 해방되고 나라의 주인이 될수 있다는 천부의 인권을 가르쳐주는 계기를 제공해 주었다.
그리고 정부가 국민에게 행사할 수 있는 제한된 권한(limitedpower)을 서류로 명시 했으니 이것이 헌법이다.
미 헌법 수정 10조가 헌법 정신을 명쾌하게 설명해 주고 있다. “정부에 위임되지 않은 권한은 국민의 권리로 존재 한다.”정부는 국민이 부여한 세목별사안에 대한 권한 (enumeratedpower)만 행사 할 수 있다. 정부가 국민의 권리를 침해하면서,이 권리는 헌법에 국민의 권리로 명시되지 않았기 때문에 정부가 그의 행위를 정당화 할 수없다는 말이다. 명시되지 않았으면, 그것은 당연히 국민의 권리라는 말이다.
미국의 헌법을 따라 나라마다 헌법을 제정했다. 그러나 근본적인 목적이 왜곡되어 제정된헌법이 난무한다. 국민의 인권을보호하는 것이 아니라 통치자의편리를 위해서 제정된 헌법이대부분이다. 대한민국 헌법 역시최초의 헌법을 제외하고는 모든개헌은 집권자의 편리를 제공하기 위해서 이루어졌음을 상기한다.
집권자를 위한 헌법 조항들은정치적인 영향에서 기인된 것이라 하더라도 법리적으로 불합리한 부분을 지적하고자 한다. 첫째, 헌법은 대한민국의 ‘최고의권위를 갖는 법’이라는 관념부터가 잘못된 출발이다. 헌법은 국민이 정부가 행사 할 수 있는 권한의 테두리를 정해주기 위한지침서이며 명령서다. 그래서 형사소송법의 많은 부분이 헌법의제약을 받는다. 그러나 당사자간의 계약위반, 과실치사 등의민사사건을 주도하는 법은 헌법과 전혀 관계가 없다. 따라서 헌법이 이러한 법위에 군림할 수없는 것이 법이론이며 헌법 정신이다. 헌법은 국민과 정부 간의분쟁이 있을 때만 그 효력이 발생한다.
둘째, 근본 민주주의 이론에불합리한 조항들이다. 예컨대,삼권분립 하에서의 국회의원이내각에 임명되는 조항, 국민을대표하는 국회의원이 비례대표라는 명목으로 국민의 의사에상관없이 국회에 입성하는 제도, 대법원 이외에 헌법재판소를창출해서 최종판결에 혼선을 초래하는 불합리한 제도 등 법리에 맞지 않는 부분이 산재해 있다.
헌법정신에 맞지 않는 많은부분의 어구도 수정되어야한다.
예를 들어서,“ 모든 국민은 사생활의 비밀을 침해받지 아니 한다”를“ 정부는 국민의…를 침해할 수 없다” 등으로 국민이 정부에게 명하는 논조의 표현으로바꿔야한다.
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