근로자 보호가 크게 확대되었음에도 불구하고, 괴롭힘 소송을 제기하는 원고에게는 여전히 핵심적인 장애물이 하나 남아 있습니다. 바로 주관적 불쾌감 요건, 즉 판례에서 흔히 “불쾌감” 요소로 표현되는 요건입니다.

캘리포니아 공정고용주택법(FEHA)에 따라 원고는 해당 행위가 발생했다는 사실뿐 아니라 자신이 그 행위를 불쾌하고 불쾌하게 여겼다는 사실까지 입증해야 합니다. 이는 두 가지 요건을 모두 충족해야 하는 문제입니다. 해당 행위는 객관적으로 불쾌해야 합니다.

이러한 구분은 실제 상황에서 매우 중요합니다. 같은 팀에서 나란히 일하는 두 직원을 생각해 보세요. 한 관리자는 정기적으로 저속한 성적인 농담을 하고 부적절한 밈을 단체 채팅방에 보냅니다. 첫 번째 직원은 심한 정신적 고통을 겪고, 잠을 제대로 자지 못하며, 조용히 출근하기를 두려워합니다.

두 번째 직원은 어깨를 으쓱하고 함께 웃어넘긴 후, 나중에 친구에게 “별로 신경 쓰이지 않았다”고 말합니다. 캘리포니아 법에 따르면 첫 번째 직원은 괴롭힘 소송을 제기할 가능성이 높습니다. 하지만 두 번째 직원은 이러한 사실 관계에서, 비록 두 사람 모두 정확히 동일한 행위에 노출되었더라도, 소송을 제기할 가능성이 거의 없습니다.

이것이 바로 소송의 성패가 결정되는 지점입니다. 피고는 흔히 직원의 행동을 그 행위가 “허용되었다”는 증거로 삼습니다. 만약 원고가 동료와 이메일로 저속한 농담을 주고받거나, 직원 회의에서 저속한 발언에 웃거나, 혹은 그러한 행위가 수개월 동안 계속되는 동안 아무 말도 하지 않았다면, 피고는 침묵은 동의를, 참여는 묵인을 의미한다고 주장할 것입니다.

그러면 법원과 배심원단은 외부 단서를 바탕으로 피해자의 내면 감정 상태를 재구성해야 하는데, 그 재구성은 결코 깔끔하지 않습니다. 감정을 억누르고 직장 생활을 유지하기 위해 불편함을 숨겼거나, 공개적인 대립이 권장되지 않는 환경에서 자란 원고는 법이 요구하는 방식으로 진정으로 불쾌감을 느꼈다는 것을 배심원단에게 납득시키기 어려울 수 있습니다.

캘리포니아 법원은 이러한 우려 사항 중 일부를 인정했습니다. 배심원단은 피해자가 가해자의 행위가 불쾌했다는 것을 입증하기 위해 고용주에게 항의하거나 가해자와 직접 대면할 필요가 없으며, 신고가 늦어졌다고 해서 자동으로 소송이 기각되는 것은 아니라는 지침을 받습니다. 그러나 지침과 현실은 항상 일치하는 것은 아닙니다.

현대의 현실은 “창의적 필요성”이라는 변명이 법률에 의해 사실상 사라졌지만, “불쾌감” 테스트는 거의 모든 괴롭힘 소송의 핵심으로 남아 있다는 것입니다. 초점은 “이것이 해당 업계에서 일반적인가?”에서 “이 피해자가 이 행위를 참을 수 없다고 느꼈는가?”로 바뀌었으며, 이러한 변화는 여러 면에서 진정한 개선이라고 할 수 있습니다. 하지만 주관적인 요소는 여전히 가해자의 객관적인 잘못보다는 피해자가 자신의 고통을 어떻게 표현하는지에 엄청난 비중을 둡니다.

오늘날의 법률 환경에서 입증 책임은 라일 시대에 비해 상당히 가벼워졌으며, 업계 관행 항변의 폐지는 캘리포니아 노동자들에게 진정으로 오랫동안 기다려온 승리였습니다. 그러나 원고가 자신의 주관적인 피해, 즉 자신의 언행, 당시의 반응, 그리고 궁극적으로 배심원단 앞에서의 신뢰성을 통해 이를 입증해야 한다는 요건은 여전히 ??까다롭습니다. 법은 더 이상 해당 업계가 괴롭힘을 정상적인 것으로 만들었는지 묻지 않습니다. 하지만 원고가 그러한 괴롭힘을 묵인했는지에 대한 질문은 여전히 남아 있습니다.

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